一、導言
我國外資管理進入負面清單新時代。 2016年9月3日，第十二屆全國人大常委會第二十二次會議通過了修改外資企業法4部法律的決定，并于10月1日起實施。在外商投資法律中增加了“舉辦外商投資企業不涉及國家規定實施準入特別管理措施的，對相關法律規定的審批事項，適用備案管理。國家規定的準入特別管理措施由國務院發布或者批準發布。”的規定，這標志著我國外商投資管理和外資準入進入新的里程碑，商務部為貫徹全國人大常委會的法律修正案，正在就外商投資備案管理辦法向社會公開征求意見，有關專家學者特別是法律實務者對未來我國外商投資管理體制做了非常有意義的探討和政策解讀，這些有益探討有利于我們更好的了解外商投資管理體制改革的具體制度，但是目前既有的文獻往往注重具體實務操作，而缺乏宏觀思維，沒有看到此次外商投資法律修訂對整個外商投資管理體制的意義，筆者擬從宏觀和全局的層面探討此次外資投資法律修訂的變化，本文著眼點不在于商務部門外資備案這一單純技術操作，而是從全局或跨部門的角度探討外商投資法律修訂對與外商投資有關的行政管理和司法審判的影響，并提出相應的對策。（技術層面的解讀將另文探討）
二、主要變化
（一）變化之一：全面實施外商投資負面清單管理模式不僅改變管理方式，更是治理理念的重大轉變。負面清單作為國際法概念，是晚近由官方引進的概念，實際上官方引進該概念時，學術界對于負面清單研究較少，2013年中美戰略對話是官方首次承諾以負面清單推進中美BIT談判，由此，負面清單清單進入官方文件和官員視野，十八屆三中全會決定以及其后的自貿試驗區是外商投資負面清單由政策到實踐的嘗試。實際上，我國目前在幾個方面推進負面清單管理模式：一是在自貿試驗區推行負面清單管理模式，二是在CEPA項下推行服務貿易（商業存在）的負面清單管理模式，三是推行市場準入負面清單管理模式試點，對內外資準入實行負面清單管理。此次修法，我國將全面對外商投資實行負面清單管理模式，外商投資準入將實現“有承諾方能準入”到“法不禁止皆可為”的觀念轉變，商務、發改、工商等部門在外資準入過程中，必須堅持該理念，將“準入前國民待遇加負面清單管理”作為指引工作的明燈，遇到想不通想不明白的事情，要以內資企業享受什么樣的待遇，也應當給予外資什么樣的待遇，除非負面清單規定特別管理措施。
（二）變化之二：審批改備案將對整個外商投資行政管理產生影響，工商、外匯、公安、海關等行政部門必須調整現有行政法規、行政審批條件和材料要求。法律修訂決定明確規定不涉及特別管理措施的外資準入，實行備案管理，這將對我國外商投資行政管理制度產生全局性影響，涉及到商務、工商、發改、外匯、海關等各個部門。對于商務而言，對外商投資負面清單以外的，不再發放外商投資批文和批準證書。但是，法律修訂前，工商登記環節、外匯、海關等環節仍然要求外商投資企業提供批準證書和批文，而商務部門作為其他部門的前置程序，這就導致其他部門對商務部門審批結果的依賴性，比如工商在股權轉讓憑商務的批文而不太注意對有關事項的審核義務，而此次修法以后，整個外商投資管理制度必須重構，否則與即將生效的法律將產生沖突。從工作層面上，國務院可以出臺一個落實外資法律修訂決議的工作方案，明確各部門具體職責和對過時的法律規范性文件進行修訂完善的方案。但國務院沒有出臺實施方案前，并不影響法律的實施，全國人大常委會通過的法律修正案，各國家機關及社會團體均應當執行，與法律相抵觸的規定做法必須廢止或停止實施。
1.法律修正案10月1日實施后，總的處理原則是：一是對負面清單以外領域，工商部門在辦理外商投資登記應當不以商務部門為前置，應當比照內資企業辦理工商登記，由于我國仍然對資本項目實行管制，因此外匯部門可能仍然需要外商投資備案回執，因為僅憑營業執照記載事項，無法滿足資本項目管理的需要（比如真實性、外匯用途、結算貨幣等要求）。二是對于負面清單以外領域，甚至所有外商投資企業，發改、海關、稅務、公安等部門應當調整有關辦事許可法規文件，不再收取企業批準證書和批文，可以按照國民待遇原則，收取企業營業執照即可辦理的，則應當調整法規或文件，簡化行政許可條件和材料要求。
工商和外匯作外商投資的重要部門，筆者對改革后兩部門的影響作詳細分析：
2.不涉及負面清單的，工商可先行登記并不在要求收取批準證書和批文。根據法律修訂決定，負面清單以外的外商投資企業不再需要審批，商務部門也不再頒發批文和批準政府，而《中華人民共和國公司登記管理條例》第二十條第二款、第二是一條第二款、第二十七條第三款、第四十七條第三款均規定“依照法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的，還應當向公司登記機關提交有關批準文件”，因此《工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知》仍然將“外商投資企業設立及變更審批”列為前置許可事項，在外商投資企業登記變更需要提供批準證書和批文。因此，工商部門必須調整有關行政許可的條件和材料要求，對負面清單以外的外商投資登記不再要求上述材料或以備案回執替代前述材料。
3.經工商先行登記的企業，被商務部門認定涉及負面清單的困局及應對。工商部門可能遇到一個棘手問題是：根據《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（征求意見稿）第五條及第六條，在設立或變更時，企業可以先領取營業執照，領取營業執照后30個工作日內再向商務部門備案，如事后備案，商務部門發現不屬于備案范圍的，根據前述辦法第十一條“不屬于備案范圍的，備案機構應在線通知外商投資企業或其投資者按有關規定辦理，并通知相關部門依法處理。”，按照法律，涉及負面清單管理，未經商務部門或有關行業主管部門審批，不得進行工商登記，那么工商部門先行登記的營業執照是撤銷還是補正有關審批手續，這是目前法律法規的真空。也可能給工商先行登記帶來行政審批風險，而減損工商部門先行登記的可能性，也將與改革的初衷背道而馳。對此，我們建議，可以循以下思路解決此類問題：
一是加大對企業和投資者的處罰力度，對投資負面清單領域的項目，企業先行到工商登記并被登記的，對企業或投資人或企業予以處罰；
二是積極引導企業進行審批補救。如企業符合審批準入條件，并補辦批文和批準證書的，由工商對企業進行補登記，本著節儉行政成本的原則，此時并不一定要撤銷原營業執照。
三是不符產業政策的要撤銷營業執照，并處罰企業規避備案。如果經商務門審批，原登記行業外商不得投資，或公司登記的股比、公司治理、高管安排等不符合特別管理措施，則工商部門應撤銷原營業執照或對其進行整改。
4.外匯部門資本項目審核調整及應對。根據《中華人民共和國外匯管理條例》第十六條“境外機構、境外個人在境內直接投資，經有關主管部門批準后，應當到外匯管理機關辦理登記。”規定，外商投資在外匯登記前必須經主管部門批準，根據匯發[2015]13號文中《直接投資外匯業務操作指引》的規定，進行境內直接投資項下外匯登記核準時需要提供“有關主管部門批準設立文件，外商投資企業批準證書”要求。目前，該項行政審批由商業銀行代為委托，而銀行總是謹小慎微的處理資本項目業務，外商投資法律修訂后，部分商業銀行可能仍然要求企業提交批文和批準證書，影響企業辦事。
外商投資備案辦法征求意見稿中的外商投資企業備案回執，是否能夠滿足資本項目管理的要求，從自貿試驗區運行的情況基本能夠滿足資本項目管理的需要。
此外，從現行外匯管理制度來看，盡管商務部備案辦法明確備案不作為工商部門登記的前置程序，但是外匯部門脫離記載有資本投資等大量信息的備案回執，將難以實施資本項目管制，可能外匯部門仍然要求企業提供備案回執等相關信息。同時也應當看到，外商投資準入便利化以后，資本項目管理是否應當實行一些更為便利化的措施，如果資本項目實行更加便利的措施，外商投資便利化將打通最后“一公里”。
（三）影響之三：審批改備案將對民商事審批執行產生重大影響。
——修法前涉及外商投資的合同章程未經審批不生效。我國《合同法》第四十四條規定“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”，根據外資企業實施細則第十六條“外資企業的章程經審批機關批準后生效，修改時同。”，合資企業法實施條例第十四條規定“合營企業協議、合同和章程經審批機構批準后生效，其修改時同”，合作企業法實施細則第十一條也有類似規定；《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第三條及第十一條規定，股權變更或，未經審批無效（注：此處是合同無效還是物權轉讓無效是一個值得探討的問題，如果從整個外商投資管理體制去解釋應該是合同行為無效；如果從文字解釋，則應認為是物權行為無效。根據我國物權法相關規定合同行為和物權行為是兩個相互獨立的行為，合同行為無效并不當然引起物權行為的無效，而且即便是經商務部門審批，股權轉讓并非生效，股權并非已經完成變更。股權變更效力必須依賴工商部門登記后，方發生股權對外公示效力，此時作為物權行為的股權變更行為才發生效力，因此筆者認為該規定的是否有效僅對當事人締結的股權轉讓合同而言；同時我們應當看到，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第十三條明確規定股權質押合同未經審批機關批準就生效，這是整個外商投資管理的例外，也就是說司法解釋與股權變更若干規定第十一條相沖突），《關于外國投資者并購境內企業的規定》第三條也要求并購必須進行審批。《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第一條明確規定“當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的，自批準之日起生效；未經批準的，人民法院應當認定該合同未生效。”綜上，說明外國投資者關于設立企業和企業變更訂立的合同章程及協議未經商務部門等主管部門批準，不發生法律效力。如果當事人據此發生糾紛則依據合同無效處理糾紛，基于誠實信用原則按照締約過失責任來處理合同糾紛，法院不能確認合同生效問題，這為司法審判帶來一系列問題。主要問題突出表現在以下幾個方面：
一是涉及外商投資企業股權轉讓（包括并購）的合同未經批準不生效。法院不能判定合同有效，僅能進行合同是否成立的判定。實際上合同成立和合同生效時兩個完全不同的概念，合同成立是事實行為，合同生效是合法性問題，由于外商投資實行逐案審批制，如果法院可以判定合同有效，意味著司法機關替代行政機關行使外商投資準入權，因此成立的合同法院只能強制一方當事人履行報批手續，而行政機關仍然有權否決當時人的報批申請，因此司法機關的裁決可能成為一紙空文（實際上判決履行報批手續，能否作為有明確給付內容的判決是一個值得探討的問題）。
二是可能導致執行僵局出現。外商投資企業的股權拍賣成為司法實踐中的難題，由于外商投資涉及產業準入審批，如果外商投資企業的股東股權被查封，司法機關履行拍賣將面臨產業準入的問題，司法機關不能將外商投資企業的股權直接拍賣或折價變賣，也不能依據公司法中股東優先購買權將外商投資企業的中方股權優先讓外方股東受讓，以變現價款償還執行申請人債權。如果司法機關據此操作將會替代行政機關行使產業準入權力，比如讓外方股東受讓股權可能突破外資股比的限制。實踐中，如部分法院對司法權和行政權能夠合理劃分界限，在執行拍賣或變賣前就變賣行為征求主管部門意見。但，如果行政機關對有關意見回復不清晰或不回復（此種情形并不會涉及妨礙公務）將會出現執行僵局，或者行政機關提出必須明確具體受讓人等苛刻要求，將影響執行程序和執行標的物的拍賣價值，司法權本來具有終局裁判性，但是在外商投資領域確因為合同章程未經審批不生效這一行政管理措施大打折扣，成為司法審批執行的一道難題。
三是商務工商部門協助執行司法裁決面臨困境。法律必須信仰，生效的司法裁決必須執行，這是法治社會的基礎，哪怕明知是錯誤的判決，只要是生效的裁決，社會各部門均要配合執行。如果法院判決要求變更外商投資企業的股權，按照常理商務工商部門應當憑司法機關的裁決和協助執行通知書辦理，但是商務部門對外資進行準入審核基于產業準入和雙方簽署的合同章程，如果受讓方不符合產業準入政策，或未簽署有關合同章程，行政機關的行政審批正當性和合法性將蕩然無存，這又會導致行政行為陷入困境。明智的行政機關，可能一方面執行司法裁決，一方面建議司法機關啟動審判監督程序。而絕大部門行政機關要么拒絕執行司法裁決，導致行政權和司法權發生碰撞，或者行政機關不假思索的執行裁決，導致在外資準入行政審批和產業把關缺失。
四是司法行政困境的對策及有關結論。那么，外商投資法律修訂后，此種局面有關改觀，負面清單以外的領域是否仍然存在此種困局呢？
結論一：負面清單以外的領域，合同章程成立時生效。《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（征求意見稿）并未明確外商投資有關合同章程的效力，但是該辦法第五條、第六條明確規定，外商投資及企業變更不涉及負面清單特別管理措施的，可以先辦理工商營業執照，辦理營業執照以為著公司法人成立，而公司能夠成立依賴于公司章程等重要文件具有法律效力，否則作為擬制人格的公司不能成立并獲得法人格，因此我們可以得出結論，不涉及負面清單領域的關于外商投資企業設立變更的合同自成立時生效。
結論二：司法機關對不涉及負面清單領域的糾紛按照一般民商事處理原則處理審批執行問題。筆者認為既然已經實行準入前國民待遇，那么對不涉及負面清單領域的外商投資糾紛，當然應當按照一般合同糾紛的處理原則進行處理，法院可以判定合同的效力，至于企業是否履行備案手續，不影響作為民事領域合同的效力，只是表明企業未履行行政法上的義務，這也是家長主義在民商事領域的完美放權，賦予民商主體更大的意思自治。
但，也存在一個根本性問題，司法機關是否有權判定是否觸及負面清單特別管理措施。對于已經完成備案的企業，法院憑備案回執即可判定不屬于負面清單領域，可以按照一般合同處理原則進行審判和執行。如果未獲得或未辦理備案回執的企業或項目，司法機關可要求企業辦理備案回執或向商務等主管部門征求意見，畢竟判定是否觸及負面清單特別管理措施，仍然是一項行政管理權，司法機關不能替代行政機關。
結論三：行政機關對不涉及負面清單的領域，可比照內資企業執行司法裁決。同樣對于行政機關而言，如果屬于負面清單以外的涉及外商投資的裁決，工商部門可以比照內資企業辦理，企業辦理營業執照后，企業或股東可以向商務部門進行備案。值得一提是，工商商務等部門認為司法裁決中有關給付內容或企業涉及負面清單的，一方面要執行生效裁決，一方面可能面臨行政行為不當的風險，確屬負面清單管理的，在不停止執行的前提下應當建議司法機關啟動糾錯程序，如審判監督程序。這又回到司法與行政權的僵局中，如何解決這個問題，長遠的看，必須通過法律安排暨外商投資法律立法修訂解決，可在裁決前建立判定標準和法定征詢程序。
