2013年8月福建省地方稅務局對福州市地方稅務局請示的《關于福建新大陸科技集團有限公司等企業轉讓代個人持有的限售股征收營業稅問題的請示》以“閩地稅函[2013]138號”文件作出了批復：“新大陸集團與新大陸生物減持登記在公司名下的限售股，屬于企業買賣金融商品行為，根據《中華人民共和國營業稅暫行條例》第五條第（四）項和《中華人民共和國營業稅暫行條例實施細則》第十八條第一款規定，應按轉讓金融商品征收營業稅。根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第三十二條規定，企業未按規定期限繳納稅款的應當加收滯納金。”
福建省地稅局的批復至少明確了兩個問題，一是企業代持股在營業稅領域的稅收屬性，是把代持企業還是把實際的所有人作為交易的課稅主體；二是轉讓限售股行為是否屬于金融商品買賣行為，是否屬于營業稅的金融保險業的可證范圍。
在分析具體的稅收政策和技術前，我們有必要先了解一下代持股企業和上市公司的情況。這些情況在福建省地稅局的批復中并沒有提及，筆者根據網絡上公開的信息進行整理，大致情況如下：
福建新大陸電腦股份有限公司（股票代碼“000997”，以下稱“新大陸”）2000年8月在深圳證券交所上市，向社會公眾公開發行人民幣普通股3,100萬股，總股本變為11,600萬股，非流通股為8,500萬股。新大陸上市后，福建新大陸科技集團有限公司（以下稱“新大陸集團”）持有新大陸57.74%的股份，為第一大股東；福建新大陸生物技術股份有限公司（以下稱“新大陸生物”）持有新大陸7.33%的股份，為第二大股東。新大陸集團和新大陸生物均為非流通股股東。新大陸于2005年進行股權分置改革，改革方案為非流通股股東向流通股股東支付的對價股份總數為28,210,000股，流通股股東持有的每10股流通股獲付3.5股。股權分置改革后，新大陸集團持股變為50.37%，新大陸生物持股變為6.39%，從2006年11月開始新大陸集團和新大陸生物持有的新大陸限售股可以陸續的解禁，這兩家公司也將解禁后的限售股在市場上通過各種方式進行套現。也正是由于限售股的解禁套現而引發出營業稅的相關問題。
福建地稅批復明確，“新大陸集團與新大陸生物減持登記在公司名下的限售股，屬于企業買賣金融商品行為”。從這個規定中可以看出，福建地稅認為轉讓代持股的營業稅課稅主體應該是法律形式上的持有人，而不是實際的委托人。這種稅務屬性的界定和《關于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號）中對于企業轉讓代持股的企業所得稅納稅義務人的認定是一致的，都是以法律形式上的持有人作為課稅的主體。這種認定方式對于所得稅的影響不是特別大，因為無論是企業轉讓限售股還是個人轉讓限售股，都是要課征企業所得稅的，只是稅率有所差別而已。但是，對于營業稅則會產生比較大的差別待遇了，尤其是委托人是自然人時，按照《財政部國家稅務總局關于個人金融商品買賣等營業稅若干免稅政策的通知》（財稅[2009]111號）的規定，“個人（包括個體工商戶及其他個人，下同）從事外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品買賣業務取得的收入暫免征收營業稅”。個人轉讓買賣股票免征營業稅，那么，轉讓限售股就更沒有營業稅的問題了，而企業作為課稅主體轉讓限售股，在不同的地區會有著不同的營業稅處理問題。
基于上述分析，對于福建地稅轉讓限售股營業稅也是以法律形式上的持有人作為課稅主體，筆者還是非常贊同的，因為，如果以委托人作為課稅主體從稅收征管的角度來說會帶來很多實質認定的程序，并且會摻雜很多人為的因素在里面的，會大大提供稅收征管的難度，也容易引起稅企的糾紛。
在福建地稅的批復中，還有一項重要的規定，就是限售轉讓要按照金融商品買賣征收營業稅。
限售股轉讓目前的營業稅規定爭議還是比較大的。“金融商品轉讓”業務屬于營業稅的征收范圍，“金融商品轉讓”主要是指納稅人從事的外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品買賣業務。這里的有價證券主要是指股票和債券等。目前的中央層面的稅收政策對于轉讓限售股是否征收營業稅的政策不是很明確，當前，唯一可以確定的是，個人轉讓限售股不應該征收營業稅，這也是從相關稅收規范性文件中推導出來的。因為個人買賣金融商品業務不征收營業稅，那么至少可以確認的是個人買賣股票業務不征收營業稅，同樣個人轉讓限售股也不應該征收營業稅。
《財政部國家稅務總局關于個人金融商品買賣等營業稅若干免稅政策的通知》（財稅[2009]111號）規定，“對個人（包括個體工商戶及其他個人，下同）從事外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品買賣業務取得的收入暫免征收營業稅”。營業稅中強調的是金融商品買賣行為應該征收營業稅，這個買賣應該是指公開交易平臺上進行的交易，就像在上交所和深交所買賣股票一樣。而且這個“買”也應該是在這個公開的交易平臺上進行的，這樣才能夠稱為金融商品。
因此，筆者個人還是傾向于限售股轉讓不應該征收營業稅的，但是實踐中各地的處理不太一樣。例如，《福建省金融業營業稅政策研討會會議紀要》指出，轉讓限售股要課征營業稅；《天津市地方稅務局關于股票轉讓繳納營業稅買入價確定有關問題的公告》也規定，轉讓限售股要征收營業稅。但是，也有部分地區對于限售股轉讓是不征收營業稅的。另外，對限售股轉讓征收營業稅時“買入價”的認定也存在一定的爭議。
新大陸集團和新大陸生物在把限售股轉讓收益交給委托人時，如果委托人是自然人，能否享受不征收個人所得稅的待遇，還要看代持股是否是因為股權分置改革而形成的，并不是所有的代持股都能按照39號公告解決個人所得稅和企業所得稅的重復征稅問題的。
從福建地稅的批復可以看出，企業在搭建股權機構時不僅僅要考慮不同持股的主體的所得稅問題，營業稅問題也要納入到考慮的范圍了。 |
